Contrato de locação de equipamentos com cláusula de integração ao patrimônio público sem ônus, é legal?
04 de abr de 2018
Ao analisar a legalidade de uma contratação de locação de equipamentos e programas de informática, nos deparamos com cláusula contratual que previa a integração de todos os equipamentos ao patrimônio público, caso o contrato de locação perdurasse 48 (quarenta e oito) meses. O ponto principal é que o contrato já foi assinado com o prazo total de 48 (quarenta e oito) meses, ou seja, a não ser que fosse rescindido, os equipamentos inevitavelmente seriam incorporados ao patrimônio público.
Mas esta previsão contratual é legal? A resposta é não. Deve-se, primeiramente, compreender a vontade da lei, ou seja, o motivo pelo qual o legislador previu a possibilidade de locação de equipamentos no inciso IV, do artigo 57, da Lei de Licitações nº 8.666/93. A Lei assim estabeleceu porque, como no setor privado, o setor público também pode ter a necessidade de utilizar equipamentos, sem a intenção de adquiri-los, por vários motivos, seja para evitar a obsolescência ou por serem necessários somente por determinado período de tempo. Sobre o assunto, a Advocacia Geral da União se manifestou:
6. A vigência contratual fixada no Termo de Referência, no Edital de Licitação e no Termo de Contrato não encontra amparo no inciso IV do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993, por se tratar especificamente de contrato de locação de equipamento. O aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática podem ser pactuados por prazo de até quarenta e oito meses. A regra se justifica porque a Administração pode não ter interesse na aquisição definitiva de tais bens ou direitos. A rapidez na obsolescência é usual, nesse campo. (PARECER/CONJUR/TEM/N° 015/2009)
Sendo assim, para justificar a locação ao invés da aquisição de equipamentos, a Administração não pode ter interesse na aquisição definitiva dos equipamentos, incluindo, no máximo, uma opção de compra onerosa no final do contrato.
No caso exemplificativo em apreço, o contrato com vigência de 48 meses, possui previsão de incorporação ao patrimônio público de forma não onerosa, caso o contrato se estenda por 48 meses, ou seja, é uma aquisição disfarçada de locação, com pagamento parcelado em 48 meses, o que desrespeita também a inteligência da alínea a) do inciso XIV, do artigo 40, da Lei de Licitações, que limita o pagamento em no máximo 30 dias.
Essa situação pode ser utilizada para mascarar um contrato de compra em uma prestação de serviço, sendo uma possível fonte de benefícios indevidos. Sobre o assunto o Tribunal de Contas de Minas Gerais já se manifestou:
Vigência dos contrato administrativos. Hipóteses de prorrogação do contrato com a Administração. O caput do art. 57 da Lei de Licitações prescreve que a duração dos contratos deve ficar adstrita à dos créditos orçamentários, o que acarreta a fixação do prazo contratual pelo período máximo de 12 (doze) meses. Contudo, embora a regra seja a limitação da vigência do contrato aos respectivos créditos orçamentários, o ordenamento jurídico vigente prevê exceções e permite, em algumas hipóteses, que o prazo contratual ultrapasse o exercício financeiro, e mais, autoriza a prorrogação da vigência desses contratos. Essas exceções encontram-se disciplinadas nos incisos I, II e IV do art. 57 da Lei nº 8.666/93 [...] [...] Sobre o tema, leciona Marçal Justen Filho que a continuidade de um serviço revela a permanência da necessidade pública a ser satisfeita, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro. Assevera, ainda, que, “na medida em que a necessidade a ser atendida é permanente, torna-se muito problemático interromper sua prestação, risco que poderia ser desencadeado se houvesse necessidade de promover licitação a cada exercício orçamentário” e que tal regra não abrange as compras: Em termos sumários, existe serviço quando a prestação consiste em obrigação de fazer. Já a compra envolve prestação versando sobre obrigação de dar. (...) Não há possibilidade de mascarar contratos de compra em prestação de serviço. De nada serve adicionar à transferência de domínio do bem em favor da Administração (objetivo fundamental das partes) alguma prestação de fazer. Se o núcleo do contrato é uma prestação de dar, não se aplicará o regime do dispositivo ora comentado. (Processo 811728, Data da Sessão 12/07/2016, Natureza Inspeção Ordinária, Relator Cons. Cláudio Terrão)
Desta forma, ao participar de licitação de locação de equipamentos, a empresa deve se atentar às cláusulas contratuais, verificando se a Administração não incluiu a incorporação não onerosa ao final do contrato e, caso haja, deve apresentar impugnação e/ou representação ao órgão de controle competente.