SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO CONTRATUAL POR FALTA DE PAGAMENTO.

  30 de nov de 2022

Com observância ao princípio da legalidade, a Administração não pode deixar de quitar com os encargos decorrentes do contrato administrativo. Como leciona Marçal Justen Filho, “essa conduta é mais agressiva ao Estado de Direito do que a prática de um ilícito absoluto”.

Antes de realizar qualquer contratação, a Administração deve avaliar sobre sua real necessidade, a existência dos recursos orçamentários e programar os desembolsos. Por isso, a ausência de recursos efetivos para pagamento ao final é injustificável e caracteriza verdadeira afronta à Lei orçamentária. 

As razões de interesse público devem ser avaliadas confrontando-se a disponibilidade financeira da Administração, com a prioridade dos bens a serem adquiridos, antes da abertura dos processos licitatórios. Sendo assim, os atrasos no pagamento não podem ser justificados com o argumento de “falta de recursos”, pois o ordenador de despesas deve ater-se ao artigo 14 da Lei 8.666/93, que prevê imprescindibilidade de indicação dos recursos para pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilização do responsável. 

Ocorrendo atraso no pagamento devido, a Lei de Licitações estabelece, em seu artigo 78, inciso XV, da Lei 8.666/93:

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:
[...]
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

 

Na situação em que a empresa optar pela rescisão contratual, deve-se perceber que a lei não autoriza ao particular a rescisão contratual de forma unilateral, sendo prerrogativa apenas da Administração, conforme estabelece o artigo 79 da Lei 8.666/93. Sendo assim, sugere-se que a rescisão seja requerida formalmente ao Órgão, que poderá ou não, aceitar o pedido da contratada. Em não havendo resposta ou aceitação por parte do Órgão contratante, será necessário requerer judicialmente a referida rescisão, na medida em que a empresa não poderá “abandonar” o contrato, ainda que tenha motivos, enquanto não formalizada a rescisão, caso contrário, poderá ser penalizada. 

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação;

 

É extremamente compreensível o descontentamento das empresas licitantes nesse aspecto legal, pois não bastasse o período sem receber, financiando a Administração Pública, deverá aguardar a aceitação ao pedido de rescisão, sem prazo para tanto, e/ou, ainda, recorrer ao Poder Judiciário, o que demanda mais tempo, aumentando os prejuízos e o risco de falência da empresa. 

Importante esclarecer que, embora a Lei determine que o atraso de pagamento deve ser superior a 90 dias para que as medidas elencadas sejam tomadas, na nossa visão, é mais conveniente reconhecer que esse prazo deve ser aguardado para solicitar a medida elencada no caput do artigo: rescisão contratual.  Todavia, assim que verificado o atraso no pagamento a empresa já poderá suspender o desempenho de suas obrigações, tendo em vista que são reciprocamente impostas entre as partes através do contrato.

No entanto, o mesmo cuidado ao requerer a rescisão contratual é necessário ao suspender o cumprimento contratual. A Administração, geralmente, não irá te avisar que vai atrasar os pagamentos devidos e simplesmente não vai pagar no prazo estipulado, uma autonomia ilegal que não é disposta à empresa credora, pois se quiser suspender a prestação de seus serviços ou entrega de produtos, deverá cientificar formalmente o Órgão que a interrupção deriva da falta de pagamento ou, de forma mais prevenida, requerer amparo judicial que autorize essa medida.

Ainda que protegida pela supremacia do interesse público, a Administração Pública não pode e não deve fugir dessa imposição legal e contratual. É que, como visto acima, a é seu dever agir com cautela desde muito antes da publicação do edital, averiguação de recursos e necessidades reais do Órgão, não podendo utilizar deste artifício para incorrer em ilegalidades e causar prejuízos demasiados às empresas licitantes.

Deve-se atentar que, para que a empresa possa satisfazer os interesses da Administração e, ainda, satisfazer o motivo pelo qual fornece para o governo – lucro –, há um conjunto de etapas consecutivas que podem ser quebradas com a falta de pagamento, o que resulta em uma bola de neve, muitas vezes de inviável solução.

Desta forma, é de especial importância que a empresa licitante não permaneça inerte na ocorrência de atrasos de pagamentos e busque a preservação de seus direitos, tendo em vista que a legislação prevê variadas formas de resolução, inclusive com a responsabilização de servidores do Órgão que por ventura tenham dado causa a esse atraso, pagamento de juros e correção monetária, bastando, para tanto, que a empresa não aguarde demasiado tempo, crendo nas promessas de pagamento que efetivamente não se cumprem.

Veja-se que, apesar de ser habitual o atraso nos pagamentos devidos pela Administração Pública, a legislação dispõe alternativas que poderão ser utilizadas para resguardar os direitos das empresas licitantes. Em virtude disso, é essencial que se conheça os direitos protegidos pela legislação e as formas como a empresa poderá se desvencilhar, sem prejuízos, dessa adversidade.