O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE NA LICITAÇÃO PÚBLICA
O princípio da publicidade vem do dever de divulgação oficial dos atos administrativos que se configura no livre acesso dos indivíduos a informações de seu interesse e de transparência na atuação administrativa. Como os agentes públicos atuam na defesa dos interesses da coletividade, a proibição de condutas sigilosas e atos secretos é um corolário da natureza funcional de suas atividades.
Portanto, a publicidade dos atos administrativos constitui medida voltada a exteriorizar a vontade da Administração Pública divulgando seu conteúdo para conhecimento público, tornar exigível o conteúdo do ato, desencadear a produção de efeitos do ato administrativo e permitir o controle de legalidade do comportamento.
O artigo 37 da Constituição Federal dispõe que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Para a licitação pública, o princípio da publicidade é de vital importância. Sem ele, já não se poderia falar em licitação pública, mas tão somente em licitação privada. Ora, se não há publicidade, se a licitação é destinada a um grupo restrito de pessoas, não se pode chamar de pública. Aliás, se alguns têm condições de saber da licitação e outros não, não há igualdade, que é a causa da licitação. Desse modo, sem publicidade, não há utilidade em realizar licitação. (Licitação Pública e Contrato Administrativo, 4ª ed. Pg. 60, Joel de Menezes Niebuhr).
Nesse sentido, determina a Lei de Licitações nº 8.666/93:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.[...]§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.
Ainda que haja expressa previsão legal, não são poucos os casos em que há desrespeito à publicidade dos atos em processos licitatórios: desde a falta de publicação de informações básicas do edital ou a dificuldade de ter acesso a ele, ou até mesmo a ausência da adequada comunicação no decorrer do certame.
O Tribunal de Contas da União já se posicionou em diversos Acórdãos sobre a publicidade, ou a sua falta, nos atos do processo licitatório:
[...] Disponibilizar os editais e projetos na Internet não traz custos adicionais e possibilita que qualquer interessado tenha conhecimento da licitação e seus detalhes. Fazer com que uma empresa tenha que deslocar um representante pessoalmente ao município apenas para adquirir um edital, só contribui para que haja menor concorrência nos processos licitatórios. 31. Cumpre ressaltar que a Lei 12.527/2011, mais conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI), tornou obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores dos editais de licitações para os municípios com população acima de 10.000 habitantes, conforme art. 8º § 1º, inciso IV, e §§ 2º e 4º. (Acórdão 9609/2017, TCU, 07/11/2017)No pregão eletrônico, desde a sessão inicial de lances até o resultado final do certame, o pregoeiro deverá sempre avisar previamente, via sistema (chat) , a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento, em observância aos princípios da publicidade e da razoabilidade. (Acórdão 2273/2016 – Plenário, TCU, 31/08/2016)Na condução da fase pública do pregão eletrônico, o pregoeiro, a partir da sessão inicial de lances até o resultado final do certame, deverá sempre avisar previamente aos licitantes, via sistema (chat) , a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão, em respeito aos princípios da publicidade, da transparência e da razoabilidade. (Acórdão 3486/2014 – Plenário, TCU, 03/12/2014)A celeridade é um dos objetivos do pregão eletrônico, o que não afasta a necessidade de que o procedimento seja conduzido de forma precisa e inequívoca por parte do agente responsável, não se admitindo comunicação falha ou limitada que possa induzir a erro os licitantes. (Acórdão 2879/2014 – Plenário, TCU, 29/10/2014)Em licitações que requeiram prova de conceito ou apresentação de amostras, deve ser viabilizado o acompanhamento dessas etapas a todos licitantes interessados, em consonância com o princípio da publicidade. Acórdão 1823/2017 – Plenário, TCU, 23/08/2017)O esclarecimento, pela Administração, de dúvida suscitada por licitante que importe na aceitação de propostas com exigências distintas das previstas no edital não supre a necessidade de republicação do instrumento convocatório (art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 548/2016 – Plenário, TCU, 09/03/2016)
Veja-se que a observância ao princípio da publicidade não se trata de uma escolha, mas sim de obediência obrigatória e sua falta pode resultar na nulidade do processo licitatório. Impõe salientar que não há exigência de que todos os atos relativos à licitação sejam publicados, mas que sejam públicos e acessíveis aos interessados.
Há casos excepcionais em que o sigilo na licitação pública é permitido, desde que fique absolutamente demonstrado que a divulgação traria um sacrifício intolerável ao interesse público. No entanto, a regra é a publicidade e sua violação pode e deve ser tratada como ilegalidade, passível de apreciação pelo Poder Judiciário.
