Com a intenção de evitar condutas que visem tumultuar a disputa, os editais de licitação preveem a aplicação de penalidade por não manutenção da proposta, mesmo que tenham sido oriundas de erro de digitação, sendo desclassificadas assim que identificadas e em muitos casos, penalizadas. No entanto, tal conduta deve ser observada caso a caso, para que se evite a aplicação generalizada e desmedida de penalidades gravosas.
Qual penalidade pode ser aplicada?
A Lei n. 10.520, que disciplina o Pregão, estabelece, em seu artigo 7º, as hipóteses que acarretariam impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, vejamos:
“Art. 7º - Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”
Sabe-se que a empresa licitante, ao apresentar propostas e lances, se responsabiliza formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo-as como verdadeiras, conforme previsto no artigo 13, inciso III, do Decreto n. 5.450/05 que trouxe a regulamentação do Pregão Eletrônico. No entanto, é imprescindível que o Órgão verifique as particularidades do caso, onde o licitante solicita sua desclassificação por erro de digitação no cadastramento do seu lance. Ao mesmo tempo em que a simples alegação do licitante de que tenha havido erro de digitação não é suficiente para afastar-lhe a aplicação de penalidades, há casos em que o equívoco é tão evidente que os preços dos produtos estão totalmente em disparate com os valores de mercado, sendo impossível sua manutenção.
O que fazer ao perceber o erro de digitação?
A empresa licitante não pode, todavia, deixar de comunicar e requerer a desistência imediatamente após a verificação do equívoco lançado, a fim de que isso não venha a atrapalhar o certame e possa configurar prejuízo à Administração Pública, que servirá como motivo para, inclusive, agravar a penalidade. É necessário que haja efetivos prejuízos a Administração Pública, esse é um dos requisitos que se considera fundamental. Nesse sentido, é a decisão do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE À LICITANTE. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Ausentes o prejuízo para a Administração Pública e a demonstração de dolo ou má-fé por parte da licitante, não há subsunção do fato ao art. 7º da Lei nº 10.520/02. 2. Recurso ordinário em mandado de segurança provido para, reformando a decisão do e. STJ, conceder a ordem. (RMS 31972, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2014 PUBLIC 12-02-2014)
Faz sentido punir erro sem dolo ou prejuízo?
Ora, a questão que se coloca em debate é a seguinte: se a situação ocasionada por erro de digitação foi informada pela própria empresa licitante, não causou prejuízos a Administração, não foi observado dolo ou má-fé, bem como não é possível identificar quais vantagens a empresa teria apresentando proposta de valor inexequível, qual o sentido em penalizar uma atitude errônea que não trouxe qualquer reflexo negativo ao certame e à Administração?
Em um caso como o citado acima, observa-se que há evidente aplicação equivocada da norma que visa apenas coibir práticas que venham a ser prejudiciais ao certame ou que empresas apresentem propostas dolosamente inexequíveis, com a qual se concorda. Contudo, é necessária extrema cautela ao analisar o caso concreto, pois há situações em que não teria sentido algum apresentar deliberadamente uma proposta sabidamente inexequível.
O que diz o TCU sobre essa penalidade?
Alguns órgãos de controle, como, por exemplo, o Tribunal de Contas da União , divergem do entendimento ora exposto, entendendo que a penalização independe de ter havido dolo ou má-fé na conduta do licitante ou prejuízo para Administração pública, havendo discricionariedade somente na sua dosimetria. Observe-se que é indispensável que o particular apresente indícios e provas realmente capazes de comprovar suas alegações e que permitam concluir que a proposta apresentada foi manifestadamente fundada em erro e assim, caso mantido o entendimento de aplicação da penalidade, poderá levar o caso para apreciação do Poder Judiciário, que tem entendido de forma análoga ao julgado acima exposto do STF, ressalvada as peculiaridades de cada caso.
Por este motivo, é essencial que a empresa licitante possua consultoria jurídica experiente, pois em um caso de erro de digitação de um lance ou da proposta inicial, a forma, agilidade e os argumentos a serem utilizados para requerer a recusa/desclassificação da proposta, podem ser determinantes para comprovação de boa-fé e ausência de prejuízo, que podem evitar a aplicação das penalidades cabíveis no caso.
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